第五章海运履约方的权利

请关闭浏览器的阅读/畅读/小说模式并且关闭广告屏蔽过滤功能，避免出现内容无法显示或者段落错乱。

笔趣阁 最快更新国际航运发展之《鹿特丹规则》中海运履约方法律制度研究 ！

海运履约方是《鹿特丹规则》下一新型责任主体，在新规则中并没有对海运履约方的权利进行单独的列明，笔者根据对《鹿特丹规则》的研究，下面对海运履约方的权利进行阐述。

第一节海运履约方法定权利

海运履约方法定权利是指《鹿特丹规则》明文规定的可以由海运履约方享有的权利。具体有以下几种。

一、海运履约方享有的抗辩权

《鹿特丹规则》第4条抗辩和赔偿责任限制的规定，在上文第四章第一节标题二中已有详细论述。该条规定了公约赋予承运人的各项抗辩以及责任限制的权利，同样也适用于海运履约方及其受雇人，而不管对其提起的是合同、侵权还是基于其他任何理由的诉讼，只要该诉讼是因为运输货物时导致的货损或迟延交付所引起的。因此，基于法定，海运履约方享有抗辩权，一般有下列几种情况：

根据《鹿特丹规则》第17条有关赔偿责任基础的规定，承运人要对自己责任期间的货损以及迟延交付承担赔偿责任，并规定了承运人引以免责或部分免责的抗辩事由。由此，依据《鹿特丹规则》的规定，海运履约方在履行承运人运输合同项下的运输义务的责任期间也要对货损以及迟延交付承担赔偿责任；海运履约方可以证明不能归责于本人的过失造成货物的灭失、损坏以及迟延交付的，则也可以据以免责或部分免责；除了证明自己无过失外，若能证明下列一种或数种事件或情形造成、促成了货损或迟延交付的，也可引以免责或部分免责：(1)天灾；(2)海上或者其他通航水域的风险、危险和事故；(3)战争、敌对行动、武装冲突、海盗、恐怖活动、暴乱和内乱；(4)检疫限制；政府、公共当局、统治者或者民众的干涉或造成的障碍，包括非由海运履约方所造成的滞留、扣留或扣押；（5）罢工、关厂、停工或者劳动受限；(6)船上发生的火灾；（7)虽恪尽职守仍无法发现的潜在缺陷；(8)托运人、单证托运人、控制方或者托运人或单证托运人对其作为承担责任的其他任何人的作为或者不作为；(9)约定由托运人、单证托运人或者收货人进行的货物装载、操作、堆放或者卸载，除非承运人或者履约方代表托运人、单证托运人或者收货人实施此项活动；(10)由于货物固有缺陷、品质或者瑕疵而造成的数量或者重量损耗或者其他任何灭失或者损坏；(11)非由承运人或者代其行事的人所做包装不良或者标志欠缺、不清；(12)海上救助或者试图救助人命；(13)海上救助或者试图救助财产的合理措施；(14)避免或者试图避免对环境造成危害的合理措施。这些列明的免责事项在实践中应该根据海运履约方的具体形态进行适用。比如，其中很多免责事项如海上或其他通航水域的风险、海盗、海上救助或试图救助人命等是适用于海上履约方的。

综上，《鹿特丹规则》的免责抗辩规定具有自己的时代特点：（1）《鹿特丹规则》吸收了《汉堡规则》的规定，将货物的迟延交付导致的灭失、损坏或经济损失与其他原因导致的货损一起列明，纳入免责抗辩适用范围之内。这点与《海牙规则》是不同的，我国的《海商法》借鉴了《海牙规则》，规定只有在货物遭受了灭失、损坏时，承运人才能引用免责事项进行抗辩，对迟延交付导致的损失没有做规定。因此，在《鹿特丹规则》下，对于货物的灭失、损坏以及迟延交付，海运履约方都可以适用列明的免责事项抗辩。（2）与《海牙规则》相比，公约的免责事项在第17条第3款中详细列明，没有任何类似《海牙规则》第4条第2款第q项的“兜底条款”规定，也即不是由于承运人的过失或者其代理人、受雇人的过失引起的任何原因。《鹿特丹规则》这样的立法方式简明扼要，非常清楚，不会出现无谓的争议。因此，海运履约方所能免责的事项也被明确了。（3）《鹿特丹规则》取消了承运人的代理人、受雇人在驾驶、管理船舶中的行为导致货物的灭失、损坏免责的事项。由此，海运履约方也就不享有该项航海过失免责抗辩权。公约对火灾免责采取折中方案，将火灾列入免责事项，但一是仅限于“船上发生”，二是火灾免责是建立在承运人等无过失的前提下，这意味着取消了《海牙规则》规定的除了承运人本人过失导致火灾不能免责之外的其他人导致火灾，无论是否有过失均可免责的事项。（4）《鹿特丹规则》列明的免责事项虽然与《海牙规则》相比少了2项，但具有很强的时代感，在其具体列明事项中包含了当前国际社会普遍关注的“海盗、恐怖活动、环境损害”等事项，体现了公约紧跟时代发展的特性，而这些恰好又是影响国际航运发展的关键之处。《鹿特丹规则》关于列明的免责抗辩权是基于航海技术的大幅提高，承运人海上风险的降低以及当前航运实践的需要而制定的，其抛弃了一味侧重承运人利益的立法路线。正如有人认为，《鹿特丹规则》是为了寻求船货各方利益在新形势下新的利益平衡，《鹿特丹规则》加重了承运人的责任

于跃：“《鹿特丹规则》中海运履约方制度研究”，大连海事大学2010年硕士学位论文。。

海运履约方还享有按照公约规定的2年诉讼时效的规定而产生的抗辩权。在下文第八章的第一节中笔者进行了详细的阐述，在此仅作总结性归纳：海运履约方可以基于2年诉讼时效届满，并未在时效期内同意延长来抗辩托运人、收货人等提起的诉讼。

海运履约方还享有按照公约规定对危险货物的处置权而产生的抗辩权。公约第15条规定：“虽有第11条和第13条规定，如果在承运人责任期内货物可能或有理由认为似乎可能对人身、财产或环境形成实际危险，承运人或履约方可以拒绝接收或装载货物，且可以采取包括将货物卸下、销毁或使之不能致害等其他合理措施”。根据此条规定，海运履约方可以处置危险货物而不承担货物灭失、损坏或迟延交付的责任。

海运履约方还享有按照公约规定海上航程期间牺牲货物的权利而产生的抗辩权。公约第16条规定：“虽有第11条、第13条和第14条规定，承运人或履约方仍可以在海上牺牲货物，但应是为了共同安全，或是为了保全同一航程中人命或其他财产，使之免遭危险而合理作出此种牺牲”。此条是共同海损牺牲货物的规定，此时，海运履约方不承担被牺牲货物的赔偿责任，以共同海损理算规则由船货双方来共同分摊此项损失。该项抗辩权也将视海运履约方的具体形态而适用。

海运履约方还享有公约规定的船舶上的舱面货运输特殊风险免责抗辩权。公约第25条规定：“一、在船舶舱面上载运货物，只能限于下列情形：（一）根据法律的要求进行此种运输；（二）……（三）舱面运输符合运输合同或相关行业的习惯、惯例或做法。二、本公约有关承运人赔偿责任的规定，适用于根据本条第一款在舱面上载运货物的灭失、损坏或迟延交付，但根据本条第一款第一项或第三项载运货物的，对于舱面货涉及的特殊风险所造成的灭失、损坏或迟延交付，承运人不负赔偿责任”。由此，海运履约方在运输舱面货时，基于该种货物运输的特殊风险导致的货损及迟延交付，可引用该条进行抗辩。该项抗辩权也将视海运履约方的具体形态而适用。

二、海运履约方享有赔偿责任限制的权利

与《鹿特丹规则》第4条对应的公约第19条第1款规定，在上文第四章第三节标题二中已经论述。说明在符合公约设置的条件时，海运履约方除了承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，还有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制，抗辩权已经在第五章第一节标题一中阐述，下面着重阐述赔偿责任限制的权利。

依据《鹿特丹规则》的规定，对于在海运履约方的责任期间内发生的或者由于责任期间内的原因造成的货损或迟延交付，索赔方有权依据运输合同向承运人索赔。同时，由于损失是在海运履约方运输过程中发生，所以索赔方也可向海运履约方索赔。若是向承运人索赔，承运人赔付后，有权依据与海运履约方的合同向其追偿。司玉琢：“国际货物运输立法的新发展——评CMI运输法框架文件”，载《中国远洋航务公告》2002年第1期。此时，如果海运履约方和承运人的责任限制规定不一致，就会导致索赔方向承运人索赔或向海运履约方索赔产生两种不同的利益后果。如果海运履约方的责任限额较承运人的责任限额低，索赔方向承运人索赔后，承运人就无法完全追偿。若海运履约方的责任限额高于承运人的责任限额，索赔方向承运人索赔后，则承运人追偿的数额就可能多于他赔付的数额。同理，若是在海运履约方责任期间，因为承运人和海运履约方均有过错导致货损或迟延交付时，索赔方向海运履约方索赔后，出现海运履约方向承运人追偿的情况也是如此。无论哪一种情况都是不合理的，因此，海运履约方与承运人的赔偿责任限额应该同等规定。

《鹿特丹规则》第59条规定了承运人的赔偿责任限额：“……承运人对于违反本公约对其规定的义务所负赔偿责任的限额，按照索赔或争议所涉货物的件数或其他货运单位计算，每件或者每个其他货运单位875个计算单位，或按照索赔或者争议所涉货物的毛重计算，每公斤3个计算单位，以两者中较高限额为准，但是货物价值已由托运人申报并且在合同事项中载明的，或承运人与托运人已另行约定高于本条所规定的赔偿责任限额的，不在此列”。该条责任限额的规定，同样适用于海运履约方在承担赔偿责任时责任限额。比较《海牙规则》、《汉堡规则》和《海商法》，可以发现《鹿特丹规则》关于责任限额的两种计算单位都是最高的，这反映了公约加重承运人责任的立法理念。《鹿特丹规则》没有规定海事赔偿责任限制，但存在其他专门关于海事赔偿责任限制的国际公约以及各国国内法中也有相关规定。对于海运履约方而言，若海运履约方本身是船舶所有人或船舶经营人，其运输货物过程中因为偶然发生的重大海损事故导致了货物的灭失、损坏或迟延交付的，笔者认为海运履约方不仅可以依据《鹿特丹规则》享有“管货责任”导致损失的责任限额，还可以依据有关海事赔偿责任限制的国际公约或缔约国国内法享有第二次限制，从而将自己的赔偿责任限定在最低程度。

《鹿特丹规则》第60条规定了迟延造成损失的赔偿责任限额：“……对迟延造成货物灭失或损坏的赔偿额，应按照第22条计算，对迟延造成经济损失的赔偿责任限额，是相当于迟交货物应付运费两倍半的数额”。

因此，无论是其他原因导致的货物灭失、损坏还是迟延交付导致的货物灭失、损坏，都依据公约第22条规定的赔偿额计算方法，具体方法为：

第一，除须遵循第59条的规定外，承运人对货物灭失或者损坏应支付的赔偿额，参照货物在根据运输合同约定的或无约定，但依据合同条款、行业习惯以及运输情形可以合理预期的交货地和交货时间的价值计算。

第二，货物的价值根据商品交易价格确定，无此种价格的，根据其市场价格确定，既无商品交易价格又无市场价格的，参照交货地同种类和同品质货物的通常价值确定。

第三，货物发生灭失或者损坏的，承运人对超出以上第一和第二所规定的赔偿额不负任何赔偿责任，除非承运人和托运人在不违反本公约规定的合同条款的有效性的限度内约定了赔偿额的不同计算方法。

赔偿责任限制是基于海上运输中的特殊风险对承运人和海运履约方的一种特殊保护，但这种保护是有限制的。公约第61条规定：“一、如果索赔人证明，违反本公约规定的承运人义务所造成的损失，是由于声称有权限制赔偿责任的人本人故意造成此种损失的作为或不作为所导致的，或是明知可能产生此种损失而轻率地作为或不作为所导致的，则承运人或第十八条述及的任何人，无权根据第五十九条的规定或按照运输合同的约定享有限制赔偿责任的利益。二、如果索赔人证明，迟延交付是由于声称有权限制赔偿责任的人本人故意造成迟延损失的作为或不作为所导致的，或是明知可能产生此种损失而轻率地作为或不作为所导致的，则承运人或第十八条述及的任何人，无权根据第六十条的规定享有限制赔偿责任的利益”。由此可以看出，只有在请求限制赔偿责任的本人故意作为或不作为造成损失或明知可能造成这种损失的情况下轻率地作为或不作为导致损失的，其赔偿责任限制的权利才会丧失。同理，海运履约方责任限制的丧失也是两种情况：(1）海运履约方本人故意作为或不作为造成损失；(2）海运履约方明知可能造成损失而轻率的作为或不作为造成损失。

公约规定了赔偿责任限制权利的丧失，依据《鹿特丹规则》第25条第3款的规定：“在舱面上载运货物，不是本条第一款所准许的情形的，对于完全由于舱面载运货物所造成的货物灭失、损坏或迟延交付，承运人负赔偿责任，且无权享有第十七条规定的抗辩”。该条第1款的情形在第五章第一节标题一中已经阐述，也就是说海运履约方在运输舱面货时，如果未能按照公约规定的情形进行载运的话，货损又完全是由于在舱面装载所造成的，则丧失了免责抗辩权，但还具有责任限制的权利。《鹿特丹规则》第25条第5款规定：“承运人与托运人明确约定货物将载于舱内的，如果货物载于舱面造成任何灭失、损坏或迟延交付，对于此种灭失、损坏或迟延交付，承运人无权享有限制赔偿责任的利益”。该条是承运人的约定义务，并且承运人违反约定义务的，将承担赔偿责任并丧失责任限制的权利。对于该项约定义务，依据《鹿特丹规则》第19条第2款的规定（见第四章第三节标题二），承运人约定增加的义务不适用于海运履约方，除非海运履约方明示约定同意。此时，若是海运履约方承担该航次运输，又没有明示约定同意的，货物因载于舱面造成的任何灭失、损坏或迟延交付，若载运该批货物符合第25条第1款和第2款情形的，海运履约方可以据此提出免责抗辩，索赔人可向承运人要求赔偿；若载运该批货物不是第25条第1款的情形，则海运履约方将承担赔偿责任，依据第25条第3款的规定，丧失免责抗辩权，但仍享有赔偿责任限制的权利，索赔人可向承运人追索责任限制外的实际损失。

虽然《鹿特丹规则》的责任限额比《汉堡规则》规定的还高，这在很大程度上阻碍着一些国家加入的进程。但是，应该看到，美国、法国、荷兰等世界航运大国、贸易大国以及亚非一些附加值低出口大国已经签字参加了《鹿特丹规则》，欧盟也在积极敦促其成员国尽快签字加入，这是因为，虽然《鹿特丹规则》提高了承运人、海运履约方的赔偿限额等，但其本身立法体系就是一种对称立法体系，在提高承运人、海运履约方的责任限额的同时，也加重了托运人、单证托运人等的责任。世界航运大国以及贸易大国积极签字加入的态度会影响到其他国家对待《鹿特丹规则》的态度。我国没有签字加入，考量的因素中就包括了担心公约比较高的责任限额对我国航运业发展不利，责任限额的提高可能使运费增加，进而可能会导致其保险人责任相应地增加，给保险业带来影响。正如司玉琢先生所言“……但毕竟中国是发展中国家，在其贸易伙伴还没有参加公约的时候，中国不宜率先参加。而如果中国的主要贸易伙伴参加了公约，那时中国不参加也得参加了”。司玉琢：“《鹿特丹规则》的评价与展望”，载《中国海商法年刊》2009年第1、2期。中国大的贸易伙伴有美国、欧盟、日本、东南亚联盟等，在美国和一些欧盟国家已经签字的情况下，中国签字加入《鹿特丹规则》应该是早晚的问题。

三、海运履约方的留置权

《鹿特丹规则》第49条规定：“本公约规定概不影响承运人或履约方根据运输合同或者准据法留置货物，为应付款的偿付获得担保的权利”。因此履约方下属的海运履约方有权留置货物。从条文规定来看，新规则规定了海运履约方有留置权，但留置权的内容则依据运输合同或适用的准据法解决。

若准据法是我国的《海商法》，则在留置权适用对象上，也即留置货物的权属问题存在不小的争议。《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物”。这里的“其货物”用词在实践中带来了困惑。有人认为这里的“其”字应该指的是拖欠承运人相关费用的债务人，而“其货物”则指的是债务人自己所有的货物。孟雨：“论承运人的海上货物留置权—兼论《海商法》第87条、第88条的完善”，载《北京航空航天大学学报》2008年第3期。我国最高人民法院发布的《涉外商事海事审判实务问题解答》指出，海上货物留置权是一种特殊的权利，即是民法中留置权的一种特殊形态，又是一种担保权利形态，因此，《民法通则》中有关留置权的规定和《担保法》中的相关规定都应该对其适用。陈敬根：“论《物权法》下海上承运人货物留置权的行使”，载《大连海事大学学报》2007年第12期。

那么，《担保法》第82条规定《担保法》第82条规定：“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。和《民法通则》第89条规定《民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：……(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过规定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。，都是以债权人占有债务人财产，债务人不履行债务时，债权人可以留置该财产并折价、变卖、拍卖等，依次类推承运人留置货物的条件是货物由债务人所有；还有人认为，不应当局限于债务人所有的货物。《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权”。该解释第109条规定：“债权人的债权己届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。可见该司法解释实际上已经对《担保法》第82条做出了释义解释，也即“合法占有”并不一定是“所有” 。同样，《合同法》第315条做出了类似规定《合同法》第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”。这体现了《合同法》已经不再以债务人所有作为债权人行使留置权的条件，对于承运人来说，只要托运人等债务人没有支付相关费用，其就可以合法留置其合法占有的货物。朱清、谢伟：“论承运人在目的港对船载货物的留置权”，载《中国海商法年刊》2001年。2001年《全国海事法院院长座谈会纪要》第4条对留置权释明为：远洋货物运输适用《海商法》，留置的货物要属债务人所有；沿海、内河货物运输适用《合同法》的规定，留置的货物不要求债务人所有。司玉琢：《海商法专论》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第105页。因此，我国司法界对这个问题已经定论了，但在理论上学者争议还是存在的。

若准据法是我国的港口法规，则不会出现上文那样的争议。因为我国《港口货物作业规则》第40条规定，“应当向港口经营人支付的作业费、速遣费和港口经营人为货物垫付的必要费用没有付清，又没有提供适当担保的，港口经营人可以留置相应的运输货物，但另有约定的除外”。该条规定了港口经营人的留置权，而且其留置货物是以其“合法占有”的“相应”货物为条件的。王威：“港口履约方若干法律问题浅析”，载刘正江主编：《2009郑和与航海国际论坛论文集》，大连海事大学出版社2009年版，第83页。

笔者认为，从保护海运履约方的角度出发，还是应该将留置货物的条件界定为“合法占有”并非“所有”。这是因为在海上货物运输实践中，承运人和托运人签订了运输合同，但实际上托运人有可能不是货主，但却负有支付运费的义务，而且，在一个海上货物运输航程中，货物几经转手是常有的事情

朱清、谢伟：“论承运人在目的港对船载货物的留置权”，载《中国海商法年刊》2001年。实践中承运人可能因托运人不是货主或货物几经转手而无法行使留置权，海运履约方是相对于不断变换的“货方”而言的，其只和承运人有合同关系，而承运人肯定不是货主，海运履约方在未获得应付款时，留置其“合法占有”的“货方”货物是保护自己，也是保护承运人或是逼迫承运人支付应付款的实践可行性手段。从另一个角度来看，《鹿特丹规则》只调整承运人、海运履约方和托运人之间的关系，因此，新规则第49条中“运输合同”只能指承运人和托运人之间的运输合同，海运履约方“可以依据运输合同或其准据法留置货物”实际是新规则默许海运履约方可以留置运输合同项下“合法占有”的货物，尽管海运履约方不是合同主体，甚至于有暗示准据法国家的国内立法规定“合法占有非所有就可以留置货物”的倾向。这样的解读实际上也契合了上文第四章第三节标题二中认为海运履约方和货方之间形成了准合同关系，海运履约方准合同项下的权利、义务、责任、司法程序等是依据《鹿特丹规则》的法定而突破合同相对性的，即海运履约方依据法定可以将运输的“合法占有”的货物，在无法得到应付款时得以留置。

四、海运履约方的运输单证批注权

《鹿特丹规则》第38条第1款规定了运输单证应由承运人或代其行事的人签名，第36条第2款要求运输单证中的合同记载事项必须有承运人的名称和地址，因此，承运人的代理人可以签发单证，其代理人履行承运人运输合同下的义务就归化为海运履约方，此处并不是说海运履约方有签单的义务，就货方而言，海运履约方没有签发单证的义务，运输单证上必须记载有承运人的名称和地址，实际上披露了承运人。此处谈的是若海运履约方代承运人在运输单证上签名或接收货物，在发现与货物实际情况不符时，是否有运输单证批注权？所谓批注权是指在提单等运输单证上对货物情况所作的说明，表明海运履约方对提单等运输单证上记载的或由托运人提供的货物情况的真实性表示怀疑、否认。

《鹿特丹规则》第36条第1款规定了运输单证中的合同事项应包括托运人提供的有关货物信息：货名；识别货物的主标志；货物包数、件数或数量和货物重量。第36条第2款还规定了在运输单证中的合同事项包括承运人或履约方收到待运货物时货物表面状况的说明，以及第4款就“货物表明状况”确定的标准：一是，货物由托运人交付给承运人或履约方时对所装载货物进行的合理外部检验；二是承运人或履约方在签发运输单证或电子运输记录之前实际进行的任何进一步检验。《鹿特丹规则》第40条规定，“一、在下列条件下，承运人应对第36条第1款述及的信息作出保留，指出承运人对于托运人所提供的信息的准确性不负责任：（一）承运人实际知道运输单证或电子运输记录中的任何重要声明有虚假或误导内容；或（二）承运人有合理理由认为运输单证或电子运输记录中的任何重要声明有虚假或误导内容。二、在不影响本条第1款的情况下，承运人可以按照本条第3款和第4款规定的情形和方式，对第36条第1款述及的信息作出保留，指出承运人对于托运人所提供的信息的准确性不负责任。三、货物不放在封闭集装箱或封闭车辆内交付给承运人或履约方运输，或货物放在封闭集装箱或封闭车辆内交付且承运人或履约方实际检验了货物的，在下述条件下，承运人可以对第36条第1款述及的信息作出保留：（一）承运人无实际可行或商业上合理的方式核对托运人提供的信息，在这种情况下，承运人可以注明其无法核对信息；或（二）承运人有合理理由认为托运人所提供的信息不准确，在这种情况下，承运人可以列入一个条款，提供其合理认为准确的信息。四、货物放在封闭集装箱或封闭车辆内交付给承运人或履约方运输的，承运人可以就下列条款中述及的信息作出保留：（一）第36条第1款第一项、第二项或第三项，条件是：1.集装箱内或车辆内货物未经承运人或履约方实际检验，并且2.无论承运人还是履约方均未在签发运输单证或电子运输记录之前以其他方式实际知道集装箱内或车辆内货物的情况；和（二）第36条第1款第四项，条件是：1.无论承运人还是履约方均未对集装箱或车辆称重，且托运人和承运人均未在装运货物之前约定对集装箱或车辆称重并将其重量记载在合同事项中，或2.无实际可行或商业上合理的方式核对集装箱或车辆重量。”

由此可见，笔者认为，海运履约方代承运人在运输单证上签名或接收货物时，有权在运输单证上列明相关合同必须记载事项的实际情况，并在发现与托运人提供货物情况不符、货物实际情况与单证不符或无法了解货物情况时，可以依据第40条做出保留的规定，类推在运输单证上进行批注。同样，海运履约方中的港口履约方在接收货物时，若发现货物情况与单证不符，也可以在相关单证上进行批注，否则不利于维护自身的权益。运输单证经过有效批注以后，有利于海运履约方用于对抗货方的索赔请求。

第二节《鹿特丹规则》下我国港口履约方抵押权分析

王威：“港口经营人抵押权之刍议”，载《中国海商法年刊》2011年第2期。

本文基于我国大量实践的存在，在《鹿特丹规则》下，探讨合同相对性原则的突破产生的请求权的担保权利，即我国港口履约方的抵押权，并在新规则下与留置权进行了比较研究。本文所说港口履约方的抵押权专指在海上货物运输环节因货物仓储、装卸等事项所产生的抵押权，而不是因其他事项产生一般债权债务所设置的抵押权。国际贸易中货物的流通量越来越大，中美航线出现了海运服务协议，中欧航线出现了COA，王威：“《鹿特丹规则》下批量合同自由法律问题研究”，载《社会科学辑刊》2011年第1期。《鹿特丹规则》将其规定为批量合同。在这样的大批量货物海上运输实践中，在FOB贸易方式下，在承运人直接或间接要求、监督、控制下港口履约方从事的海上运输的一个环节—装卸、仓储、保管等阶段，存在着运输合同约定由买方、收货人等支付港口相关费用，买方、收货人为了尽快出货或便于周转资金，在实践中存在将货物抵押给港口履约方，但不影响大部分货物的自由流通，也即买方或收货人可以自由地将大部分货物进行处分，一旦买方或收货人无法支付装卸费、仓储费等费用时，港口履约方享有就余下足够量的货物拍卖优先受偿的权利，这样就产生了港口履约方享有抵押权的实际情况。

一、港口流动存货抵押情况

2009年年末，某港口装卸公司咨询关于某外贸公司将进口存放于该港口具有流动性的8万吨货物做为抵押的合法**宜和法律风险，并提供了该外贸公司向该装卸公司提出以流动存货抵押保证最终支付港口费用的书面文件。通过到该港现场调查及多方了解，发现该港仓库的大量货物都办理了这种“抵押”，“抵押”货物的金额相当大。其做法一般为：外贸公司（或其他买方）为了资金周转方便或其他目的，以其存放于仓库的货物做担保，“抵押”给港口履约方。在“抵押”期间，外贸公司有处分货物的权利。为了确保“抵押物”的最低价值能够最终保障债权实现，港口履约方一般通过控制存于仓库的货物总量，在债权不能到期清偿时，以当时存于仓库的货物变价优先受偿。

笔者在分析了实践中出现的这种类型的情况后，认为港口流动存货“抵押”的主要特点为：第一，“抵押物”是种类物，不断流动、变化，直到约定的事由发生后，“抵押物”才被固定下来；第二，在“抵押”期间，“抵押人”有权处理“抵押物”，“抵押权”对“抵押物”没有追及效力，“抵押权人”只能就约定事由发生后确定的财产变价优先受偿。笔者认为，此类“抵押”存在一定的法律风险：我国《担保法》规定抵押物应为特定物，而港口流动存货的“抵押物”却是种类物，处于不断变化之中，直到一定事由发生后，“抵押物”才能被确定下来；港口流动存货“抵押”也不同于最高额抵押。《担保法》规定的最高额抵押担保的债权额是可以在最高债权额限度内变化浮动的，但其抵押物是固定不变的，而港口流动存货“抵押”却是抵押物不断变化而担保的债权额不变。由此，港口流动存货“抵押”的做法可能因《担保法》未规定而无效。

二、浮动抵押可以作为港口履约方抵押权之法律依据

笔者在对该种实践情况进行研究的基础上，根据“抵押物”不断流转的特点，认为我国《物权法》中关于浮动抵押制度的规定可以适用这种情况。浮动抵押是英国衡平法院在司法实践中逐渐发展起来的抵押制度，是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，抵押财产可自由流转经营，于特定事情发生后，抵押财产结晶为固定抵押，以偿还债权的财产。《物权法》第181条，第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”、第189条，第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。和第196条，第196条规定：“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”对浮动抵押做了系统规定。由此，我国浮动抵押的主要内容包括以下几个方面：（1）浮动抵押适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。（2）浮动抵押标的物限于现有的以及将有的动产，这些动产包括生产设备、原材料、半成品和产品。

除此之外的其他动产不能作为浮动抵押的标的物。（3）浮动抵押权自抵押合同生效时设立。抵押人应当向住所地的工商行政管理部门登记；未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押登记的效力是不经登记不得对抗善意第三人。这在相对意义上保护了抵押权人的利益，在绝对意义上则保护了善意第三人的利益。（4）抵押人在正常情况下可以自由处分财产而无须征得抵押权人的同意。抵押权人在浮动抵押结晶为固定抵押的法定事由出现时有权就抵押的动产优先受偿。法定事由包括：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。可见，在目前实践中出现的港口履约方港口流动存货抵押情况，可以适用《物权法》中的浮动抵押规定加以规范，也使目前这种已经出现的流动货物抵押情况有法可依，规避了无法可依或者不合法的法律风险。然笔者认为，《物权法》虽然规定了浮动抵押制度，但并没有考虑到实践中的所有情况，在制度的制定中还是存在缺失的地方。就本文港口履约方的抵押权而言，货物是存放于港口履约方处，如果办理浮动抵押登记要到《物权法》规定的抵押人住所地的话，就会增加很多实际中的不方便，操作也不可行。因为，在海上货物运输环节中港口履约方的装卸、仓储等活动所针对的买方等抵押人住所地一般不在港口所在地，而货物却在港口所在地，所以，笔者认为，此时应该在港口所在地的工商行政部门登记就可以生效，法律应该在条文中加一项“财产所在地工商行政部门登记也可生效”的选择条款，这样才具有很强的操作性。

在此，有必要和前文第五章第一节标题三中阐述的留置权进行比较分析。可以发现港口履约方的留置权和抵押权是有区别的，表现在以下几个方面：（1）性质不同，留置权是法定担保物权，而抵押权是约定担保物权；（2）留置权的留置物是由留置权人占有的，而抵押权不是由抵押权人占有抵押物，抵押物是不断流动中；（3）抵押权需要进行登记才能生效，而留置权不需要；（4）实现权利的方式不一样。根据法律规定，留置权的实现要给债务人一定的宽限期，在宽限期届满后仍然未履行债务的，留置权人可以对留置物进行折价、变价或者拍卖受偿。而抵押权的实现是债务履行期届满，未履行债务的，抵押权人可以就已经固定为抵押财产的特定物进行变卖或拍卖，就所得价款优先受偿。因此，笔者认为，港口履约方港口经营过程中，在同一个物上，不可能同时出现留置权和抵押权，这主要是因为两者的性质、特性等决定的。

三、港口履约方抵押权的存在、影响以及意义

港口履约方港口流动存货抵押在实践中已经出现并呈现出越来越多的趋势。国家立法本身就是在社会大量出现某种现象或状况时加以规范的，在《鹿特丹规则》诞生的背景下，港口履约方作为其创设的海运履约方的重要具体形态是我国建设航运强国的一个重要环节，其地位、权利、义务均是对航运业的发展有着重要的影响。因此，笔者认为应该重视港口履约方抵押权的存在，并认真考量其带给我国航运业的影响以及产生的意义。

港口履约方的地位在《鹿特丹规则》下确定为海运履约方，解决了有关港口经营人地位的争论，同时，也明确了港口履约方的权利、义务等。港口履约方基于法定和货方之间形成了拟制的准合同关系，运输合同约定由货方向港口履约方支付港口费用是一种涉他合同，也是对合同相对性原则的突破，当货方没有支付港口费用时，港口履约方具有请求权，为了担保这种请求权的实现，同时也为了货方周转资金、快捷出货等目的，实践中形成了港口流动存货抵押情况。按照《鹿特丹规则》的设置，港口履约方作为海运履约方的权利包括：对可能形成危险的货物拒绝接受、装载和处置的权利；赔偿责任限制的权利；免责的权利。韩立新：“鹿特丹规则对港口经营人的影响”，载《中国海商法年刊》2010年第1期。

同时，也规定港口履约方享有留置权，但具体内容依据运输合同准据法确定。因此，在《鹿特丹规则》下，对于我国港口履约方而言，可能会在同一批物上出现两种可供选择的担保方式。在我国，关于港口履约方权利的明文规定也很少，常见的几种权利散见于《港口法》、《港口货物作业规则》等法律文件中，我国现行法律没有穷尽规定港口履约方的权利。港口履约方抵押权主要是港口履约方在履行承运人义务过程中和货方、收货人之间在实践中大量产生的，浮动抵押制度虽然可以增强企业的融资能力，但在抵押期限内企业可以不受约束的自由处分设押财产是以削弱对抵押权人的保护为代价的。因此，笔者建议《物权法》应当根据实践中各种各样的情况，尽可能地将浮动抵押制度的规定进行细化，如上文谈到的浮动抵押登记地的问题，以适应包括港口履约方在内一些特殊情况。或者在我国相关涉及海运的立法系列，如《海商法》、《港口货物作业规则》等法律法规中，根据实际情况，进行修法，及时增加包括港口履约方抵押权等在内的新规定，以适应日新月异的实践变化。总之，港口履约方抵押权对港口履约方业务的扩展，仓储、装卸业务效率的提高，企业效益的改善以及收货人及时出货，货物利用，资金周转方面有着比较大的实际意义，并有利于形成比较完善的港口履约方系列权利，同时也对我国航运业的发展产生积极的影响。

第三节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体权利探讨

在中国和东盟海运立法中对相当于海运履约方的主体的权利是有所规定的，下面笔者将具体进行探讨。