第九章构建中国海运履约方制度之考量

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从第3章开始到第8章，在每一章，都存在着一节专门讨论《鹿特丹规则》下海运履约方制度对中国和东盟海运立法的影响，在这个部分，是就具体的海运履约方制度的内容，比如地位、权利、义务、责任、司法程序等分别论述了对中国和东盟国家海运立法的影响。对于中国而言，海运履约方制度的具体内容是值得中国借鉴的。但如何借鉴，借鉴过程中是否存在阻碍，以及我国是否全面借鉴，还是有所选择地借鉴等，在这些章节中没有涉及，因此，有必要在论述了国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方的具体制度后，专门增设一章来论述构建中国海运履约方制度的考量。

第一节《鹿特丹规则》对中国的行业影响

《鹿特丹规则》虽然在起草过程中，一直本着兼顾效率与公平的原则，尽力去平衡承运人、托运人的利益，但各国都会从各自国家的利益角度去考量，比如，《汉堡规则》就被认为是倾向于托运人利益的公约，因此，加入《汉堡规则》的国家主要是货主国家。就中国而言，中国既是航运大国，又是货主大国，因此，中国对待《鹿特丹规则》的态度对其生效与否及生效时间长短至关重要，同时，《鹿特丹规则》在有关行业方面对中国将会产生深远的影响。

一、对中国航运业的影响

我国《海商法》下规定了承运人和实际承运人，在《鹿特丹规则》中相当于承运人和海运履约方的地位。此外，我国还借鉴了美国航运法关于无船承运人的规定，2004年《海运条例》第7条第2款规定：“无船承运业务是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”

司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第226页。从这个规定来看，无船承运人的地位，相当于《鹿特丹规则》中承运人的地位，因为其没有实际船舶，如果要履行运输义务的话，必须将海运业务委托给有船舶的承运人运输，实际运输人就相当于海运履约方，无船承运人就是一个缔约方。

按照《鹿特丹规则》的规定，海运业比以前将承担更大的法律责任。以我国国有大型航运企业为代表的航运业界认为：《鹿特丹规则》对承运人责任制度的革命性变化，比如，过错推定原则的适用，删除航海过失免责和火灾过失免责，将适航义务延长到航程中以及大幅度提高赔偿限额等，会给我国航运业增加难以承受的风险和负担，不利于我国远洋商船队的发展和在国际航运市场中的竞争地位，对我国航运业的影响弊大于利。基于上述结论，航运业界有人进一步认为，我国不应采取任何推动或加速《鹿特丹规则》生效的行为，更不应率先签字或加入《鹿特丹规则》，即使《鹿特丹规则》生效后，我国也不应急于加入。但是，在我国，也有大量的航运界代表、学界代表认为《鹿特丹规则》的立法宗旨是寻求船货各方利益的平衡，是国际社会多年来追求的目标；虽然取消了航海过失免责，但承运人的营运成本增加在1%左右，并没有太大地影响航运企业；从法律经济学的角度分析，提高法定的注意标准，对减少人为事故，提高竞争力是有好处的；此外，我国的沿海货物运输多年来一直实行严格责任制，对适应国际海上运输的过错推定责任制比较容易，我国航运业在改革开放中已经走向国际市场，并没有依赖国家的过多帮助而发展，如果《鹿特丹规则》生效，我国的航运业可以很快适应并接受新规则所带来的冲击，也符合我国建设航运强国战略的要求。

二、对中国国际贸易业的影响

《鹿特丹规则》的规定一般被认为是加大了对货主、托运人的保护，比如，承运人、海运履约方就在运输途中造成的货损或迟延交付承担连带责任，提高了承运人的责任限额，等等。但货主对《鹿特丹规则》的态度依然较为复杂。一方面，《鹿特丹规则》在加重承运人责任的同时，又加重了货方的举证责任，《鹿特丹规则》设计的举证责任分配，目的是为了平衡承运人归责原则的变化；另一方面，由于我国的出口贸易以FOB为主，FOB的卖方不是运输合同的当事方，不享有运输合同的任何权利，也不承担运输合同的任何义务。按照我国《海商法》规定，FOB贸易术语下的出口方定义为托运人

《海商法》第42条规定，托运人是指：1.本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关承运人的人。，但是《鹿特丹规则》第1条第8款和第9款的规定，“托运人”是指与承运人订立运输合同的人，而“单证托运人”是指托运人之外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为“托运人”的人。这样的话，除非我国FOB贸易术语下的出口方被运输协议同意记载为“单证托运人”，否则，出口方将因为不是签订运输协议的人而得不到公约的保护。这说明了《鹿特丹规则》对FOB贸易术语下发货人的利益考虑不够，某些规定被认为可能会使FOB卖方陷入不利的地位。甚至有人认为，“中国将会成为《鹿特丹规则》最大受害国”，因此，国内代表货主利益的有关方面对《鹿特丹规则》提出了批评，对我国是否应加入《鹿特丹规则》心存疑虑。

三、对中国海运港口的影响

由于《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”这一概念，在承运人监督、控制或者要求下在港区内从事货物收交、装卸、操作、堆置、保管、照料、运送等有关作业的港口经营人可被认定为海运履约方，从而使其法律地位得到了明确，并且可以享有《鹿特丹规则》赋予承运人的抗辩和限制赔偿责任等权利，对其较为有利，因此，我国的港口行业普遍对《鹿特丹规则》持赞成态度。

基于以上每个章节的论述，《鹿特丹规则》对港口经营人的有利方面表现为：（1）明确了港口经营人的法律地位。（2）有利于明确港口经营人的义务和责任。比如，对其在港至港掌管货物期间不履行承运人义务的作为或不作为导致的货物灭失、损坏和迟延交付承担赔偿责任；对受其委托履行承运人义务的人导致的货物灭失、损坏和迟延交付承担赔偿责任；对货物灭失、损坏和迟延交付，承运人或一个或数个海运履约方均有赔偿责任的，负连带赔偿责任。（3）明确港口经营人的权利。比如，对可能形成危险的货物拒绝接受、装载和处置的权利；赔偿责任限制的权利；免责的权利；等等。（4）公约规定的海运履约方责任相比国内法规定较低。我国《合同法》、《港规》中港口经营人的归责原则是严格责任。但是公约对海运履约方的归责原则是推定过错责任。货方证明货损发生在港至港其掌管下，就推定港口经营人有过失，负赔偿责任，如其能举证无过失或损失是免责事项所致，推定无过失。此外，迟延交货损失的责任减轻了，公约规定交货后连续21天索赔，而我国《海商法》规定为60天。（5）集中管辖的法院，便于港口经营人应诉，节省了诉讼成本。我国诉讼法之下的专属管辖与司法实践的冲突，在我国，因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院专属管辖，但在实践中，原告起诉被告时经常会将港口方和承运人一并起诉，选择的受案地一般是以承运人所在地为管辖法院，这样就产生了管辖冲突。《鹿特丹规则》规定，同一事件同时对承运人和海运履约方提起共同诉讼的，只能在双方有共同连接点的法院提起。这样就减少了管辖冲突，节省了诉讼成本。《鹿特丹规则》对港口经营人的不利方面表现为：（1）增加了货方向港口经营人索赔的概率，公约直接增加了履约方为法定的索赔对象；（2）公约没有解决港口经营人作为货方委托人的法律地位。公约规定，履约方不包括由托运人、单证托运人、控制方、收货人直接或间接委托的人。这样的规定在实践中将会是一种缺憾。

第二节中国加入《鹿特丹规则》的各类考量

一、国际社会对《鹿特丹规则》的评价

《鹿特丹规则》自诞生以来，国际社会对它的关注是热切的。全世界都在研究、评价《鹿特丹规则》有支持的声音，也有反对的声音，总体而言支持的声音要大于反对的声音，目前已有24个国家签字，两个国家批准加入公约。从支持《鹿特丹规则》的国家的态度来看，除西班牙、多哥已经批准加入公约外，还有几个国家均已明确表示要批准公约，如美国、荷兰、挪威、丹麦和瑞士等。支持《鹿特丹规则》的国际组织有国际海事委员会（C）、国际航运公会（ICS）、欧洲共同体船东协会(ECSA)、波罗的海国际海运公会(BIMCO)、世界海运理事会(WSC)和保赔协会国际集团（International Group of P& I Clubs）等。这些国家和国际组织支持《鹿特丹规则》的理由主要是：达到了多方利益的平衡——平衡利益；为海上运输规则全球范围的确定性和统一性提供了机遇——寻求统一；适应了现代航运业的发展要求，比如，多式联运、“门到门” 运输方式、电子商务、集装箱化运输等——顺应时代；有利于世界贸易和航运业的发展——促进发展。任何一个公约都不可能完美，《鹿特丹规则》也是如此，但它只是一个开始，在以后的实践操作中还会不断地修正，达到各方均可以接受的最大利益均衡点，目前，《鹿特丹规则》的缺点与其进步性相比还是可以接受的。就不支持《鹿特丹规则》的国家来看，比如，德国对运输范围扩大到“门到门”运输认为不可取，并非对其他有异议；加拿大交通部在其2009年9月的行业公报（A Communiqué to Industry）中表示，鉴于公约本身的利弊，深入磋商的需要及国内的水路货物运输的现状，加拿大不会签署此公约。不支持《鹿特丹规则》的国际组织有联合国贸易和发展会议（UNCTAD）、欧洲托运人委员会(ESC)、欧洲货代运输与清关协会(CLECAT)、国际货运代理人协会（FIATA）、国际货物多式联运协会（IMMTA）、世界道路运输联盟（IRU）等。这些国家和国际组织不支持《鹿特丹规则》的理由：体系混乱，条文复杂、冗长，增加了适用的难度，不利于统一；与其他公约相冲突，使适用于多式联运的公约更加复杂、不成体系；在船货双方之间形成了不平等的义务和责任，对托运人不利；批量合同的滥用，损害货方的利益等。

当前国际社会对《鹿特丹规则》的态度并不一致，各国及国际组织从不同的利益着眼点出发，对公约的诉求各有侧重，但从总体上来说，支持的声音大于反对的声音。综上述分析，不论对整个国际社会，还是对我国，《鹿特丹规则》无疑都是令人期待的。任何国际公约都不可能尽善尽美，但我们不能因为它存在一些缺陷或瑕疵，就否定它的先进性。在考察各国及国际组织态度的基础上，结合《鹿特丹规则》对我国航运企业及贸易企业的影响，我国政府更应着眼于全局和长远，明确本国立场。

二、中国对《鹿特丹规则》的评价

改革开放以来，特别是我国加入WTO以来，国际贸易得以迅速发展，对外贸易总额自2002年突破6000亿美元以来，每年基本以20%的速度递增，尽管2008年以来，世界遭遇美国次贷危机引发的全球经济衰退，我国也受到出口减少，退单、国内出口企业倒闭等问题的影响，但总体我国经济发展依然保持较大强度的增长。我国进出口货运总量90%都是利用海运，中国经济的发展，已经使中国成为海运大国，全球20%的集装箱运输来自中国，新增的大宗货物海运，有60%～70%是运往中国的，中国的港口货物吞吐量和集装箱吞吐量均居世界第一位，世界集装箱吞吐量前5大港口中，中国占了3个。世界航运中心正在逐步从西方转移到东方，中国海运业已经进入世界海运竞争的前列。由于中国已经成为贸易大国和航运大国，从对货主有利，还是对承运人有利的角度再来分析、考量是否加入新公约已经无法得出合理的结论，也没有实际意义。

目前国内业界、学者对《鹿特丹规则》的态度可分为三种：持强烈的支持态度；持强烈的反对态度；持折中态度。持支持态度的认为《鹿特丹规则》重新合理地分配了承托双方的风险，是个与时俱进的先进的国际公约，有利于我国建设航运强国战略目标，我国应适时地加入《鹿特丹规则》；持反对态度的认为《鹿特丹规则》很难获得国际社会的广泛认可，甚至难以生效，我国也不应加入《鹿特丹规则》；持折中态度的认为《鹿特丹规则》调整范围超出了以往的国际海上货物 运输公约，其产生的影响将举足轻重，应关注他国态度、深入研究，在对公约进行综合考量与评估的基础之上，就是否签署《鹿特丹规则》作出慎重决策。

任何一个新公约的起草、生效都是需要一个过程，都要面临诸多的评价、权衡、博弈，最终尘埃落定。同样，对《鹿特丹规则》这样一个有着诸多创新性、一旦生效就统一海运公约的国际公约持不同意见是正常的。值得思考的是：国内发出的反对《鹿特丹规则》的声音，在国际上找不到回音；对于那些争议很大的公约，经过一段时间的权衡和考量，以及经过实践活动验证后，我国35年前在《汉堡规则》上签了字，33年前在《多式联运公约》上签了字，这些说明了一个新公约通过前实践验证和理论研讨多于利益协调。笔者经过对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度的研究，就中国加入《鹿特丹规则》有这么几点看法：我国作为有影响力的航运、贸易大国，应适时加入《鹿特丹规则》，理由：（1）对我国航运业的不利影响并不大，而且，从长远来看，加入《鹿特丹规则》对我国航运业的发展有利；（2）对我国贸易的现实做法会产生不利的影响，但并非不可避免；（3）《鹿特丹规则》确实也存在一些不足，但与其可能带来的积极作用相比，并非是不可容忍的；（4）如果《鹿特丹规则》不能生效，将会使我国的国际航运业和贸易企业面临更加复杂的法律环境，对我国不利；（5）即使我国不加入《鹿特丹规则》，我国的国际航运企业和贸易企业也将在很多情况下“被动地”适用《鹿特丹规则》。

我国对《鹿特丹规则》的评估是以行业评估为主的，行业评估难免有片面性，国外都是海商法协会评估，对企业进行调研，综合分析行业意见，为政府提供决策咨询，我国企业话语权远大于海协的话语权，因此，在我国出现反对的声音很正常。当前国内对待《鹿特丹规则》的态度，非常雷同于十几年前我国要加入WTO前的情景；与其说是《鹿特丹规则》设置的参与国际竞争的门槛过高，不如说是我们参与国际竞争的底气不足；《鹿特丹规则》必将取代《海牙规则》，开辟国际货物运输的新时代，成为新的世纪条约。对待这样的国际条约，我们应该着眼于全局和长远，适时加入；那种只考虑局部利益，或者只看到眼前影响的做法，是不可取的。

第三节中国构建海运履约方制度存在的问题

海运履约方是《鹿特丹规则》创建的一种新的责任主体，在本书中，笔者对此进行了详细论述，并提出了构建海运履约方制度体系。公约如果生效，在全世界范围内会统一适用海运履约方相关内容，如果不能生效，或生效时间较长，海运履约方的规定依然有可能在各国得以吸收和采纳。基于笔者在第四章的论述，认为公约下海运履约方的法律地位彰显了两面性，一方面是承运人的独立合同人，另一方面基于公约的规定，和货方、托运人形成了准合同关系，全面突破了合同相对性原则。因此，中国构建海运履约方制度必须对现行法中某些制度、规定进行改革。

一、中国现行相关制度与海运履约方制度的冲突

我国《海商法》第58条第2款规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”，这条是我国《海商法》条款中“喜马拉雅条款”法定化内容。第59条第2款规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的受雇人、代理人的故意或明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人的受雇人或代理人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。”这条则规定了承运人的受雇人、代理人丧失责任限制权利的条件。《海商法》第42条规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”这条规定是有关实际承运人的规定。而《海商法》第60条至第65条则规定了实际承运人的责任，以及实际承运人和承运人之间责任的关系。以上这些内容是我国现行法中类似公约下海运履约方的规定。

仔细研究我国现行法中的规定，再和公约下海运履约方的规定比较，可以发现存在一些冲突。除了在本书第三章第四节标题一下第一点部分论述了海运履约方制度和实际承运人的差别外，在这里，还可以发现公约下海运履约方制度是围绕承运人的独立合同人这样的法律地位来创设的，虽然，在公约中关于海运履约方的内容是散见的，本书的写作目的之一就是构建完整的海运履约方制度，但其明确的、法定的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的规定，是我国现行法无法相比的。此外，公约下海运履约方的法律地位还体现了与货方、托运人相对应的一种准合同关系（详见第四章第三节），这种法律关系的体现实际上反映了一种立法的理念，就是在无论是法律理论，还是司法实践活动都存在较多争议或困难的合同相对性原则突破方面，明确的给出了一种信号——合同相对性原则在公约下的海运履约方规定中是在地位、权利、义务、责任、司法程序方面的全面突破。公约的这种体现合同相对性原则全面突破的海运履约方的创设，恰恰是我国现行法中最为缺少和最大冲突之处，因为这种创设不仅是要对海商事相关法律制度的改革，还要涉及的许多民商事制度的变革。